Considerazioni sulla tradizione giuridica occidentale

La comparazione giuridica moderna ha esplorato a lungo l’opposizione tra la tradizione di common law e quella di civil law. Tuttavia qualunque trattazione necessita preliminarmente di una definizione concettuale che parta dalla delimitazione degli ambiti di riferimento. La prima raggruppa tutte quelle esperienze che storicamente hanno avuto il loro ceppo nel diritto inglese medioevale e moderno, dal quale si sono distaccate solo in epoca contemporanea. La seconda tradizione giuridica, detta di civil law, raggruppa le esperienze germogliate in epoca medioevale nell’Europa continentale. La tradizione di civil law si presenta fin dal primo sguardo come meno compatta, tanto da suggerire una sua ulteriore scansione in varie sottofamiglie, le quali servono a distinguere tra una tradizione latina, una germanica, una nordica, una post socialista ed una latino-americana. Tradizionalmente si usa anche parlare di una tradizione romanistica la quale accomuna tutte le tradizioni giuridiche dell’Europa continentale, non che quelle dell’America latina. Concettualmente si definisce una tradizione giuridica come l’insieme dei modi di pensare, applicare, insegnare il diritto, che siano storicamente condizionati e profondamente radicati nella mentalità giuridica. Una tradizione giuridica è, quindi, un insieme di atteggiamenti profondamente radicati e condizionati dalla storia, circa la natura del diritto, e circa il ruolo che in diritto deve svolgere nella società politicamente organizzata, circa il miglior modo di organizzare il funzionamento del sistema giuridico e circa il modo con cui il diritto deve essere fatto, applicato, studiato, perfezionato e pensato. La nozione di tradizione giuridica pone un sistema giuridico in relazione alla cultura di cui esso è parziale espressione. Volendo ripercorrere le origini culturali della contrapposizione tra common law e civil law inevitabilmente vanno anche analizzati i motivi del loro ripensamento. Di recente, ad esempio, è stata proposta una classificazione basata sugli aspetti politico-economici e si è, quindi, proposto di dividere le famiglie giuridiche, ad esempio, in famiglie socialiste ed in famiglie capitaliste, con ulteriore scansione di quest’ultima in due gruppi separati riferiti al common law ed al civil law. Nel corso del ventesimo secolo forte impressione aveva destato la codificazione del diritto civile in Germania che venne avvertita come una sorta di momento di separazione in cui il codice veniva visto come forma principe di legislazione che sembrava caratterizzare il modo di essere dei sistemi Europei insieme al suo corollario che vedeva nella legge la fonte unica del diritto. Si disse, allora, che la differenza essenziale tra la famiglia di civil law e quella di common law consisteva appunto nel fatto che i sistemi della prima erano sistemi di diritto codificato mentre i diritti dei paesi di common law non lo erano. La maggior parte dei giuristi era fedele all’idea che l’unica fonte del diritto fosse la legge in senso formale. Grande sorpresa suscitava l’apprendere che, mediante il criterio del precedente vincolante, la giurisprudenza fosse pacificamente considerata una fonte del diritto nei sistemi di common law. Grande differenza tra i sistemi di civil law e quelli di common law consisteva, però, anche nel fatto che gli uni erano sistemi di diritto scritto e gli altri di diritto non scritto. La Germania fu l’ultimo dei grandi Paesi Europei continentali a codificare il proprio diritto privato e il fatto che anch’essa consacrasse che ogni processo nelle istituzioni e nel pensiero giuridico avesse nella codificazione il proprio sbocco naturale portò a credere che l’assenza di una codificazione civile fosse intesa come la prova di una relativa arretratezza politica o culturale. Certo si postulava che il common law fosse un diritto consuetudinario esistente da tempo immemorabile e si dava al giudice la funzione di verbalizzare le regole consuetudinarie quando doveva applicarle al caso concreto sottoposto al suo giudizio. In virtù di questa costituzione si poteva negare che il giudice creasse il diritto limitandosi a scolpirle. Nemmeno la forma del codice era del tutto assente dal panorama dell’esperienza di common law. Il successo statunitense del codice commerciale unico, permise, infatti, anche al sistema giuridico americano di rapportarsi con la problematica della interpretazione di un insieme di norme sistematicamente organizzate. Oggi alcune corti supreme di paesi di civil law sono piuttosto attente al valore dei propri precedenti, che fanno rispettare. Ormai nei paesi di common law è definitivamente tramontata la teoria dichiarativa della decisione giudiziale a favore del vincolo del precedente e la graduale convergenza dei sistemi appartenenti alle due famiglie giuridiche appare evidente. L’avvento del costituzionalismo ed il nascere di sistemi giuridici misti ha concesso a far sì che nel corso del XX secolo sia venuto meno il principio dell’onnipotenza della legge, intesa sia come l’unica fonte legittima del diritto nazionale sia come la fonte suprema insindacabile. Molti Stati dell’Europa continentale si sono dotati di costituzioni rigide che prevedono un sindacato di costituzionalità sulle leggi, domandato ad una apposita corte costituzionale la quale procede in forme giurisdizionali secondo regole e moduli di pensiero giuridico. Ciò implica l’esistenza di un livello di legalità costituzionale superiore alla volontà del singolo parlamento il quale quando emana una qualsiasi legge in senso formale deve essere concepito come un organo che nell’esercitare il proprio potere legislativo sia vincolato da norme, principi e valori che si collocano ad un livello superiore. La maggior parte dei sistemi giuridici europei attuali partecipa all’Unione Europea ed è, quindi, soggetto a tale ordinamento giuridico che si pone in posizione di supremazia rispetto agli ordinamenti giuridici statali, disponendo una responsabilità civile dei singoli Stati per l’inattività dei loro legislatori in caso di mancata trasposizione di direttive comunitarie con la conseguenza di un’espansione dei moduli di pensiero giuridico in territori antecedentemente riservati al dominio del politico. I fondamenti della democrazia rappresentativa sono egualmente presenti in tutti gli ordinamenti giuridici occidentali dalla seconda metà del XX secolo ed il concetto occidentale di legalità è alla base degli ideali politici di democrazia, libertà ed eguaglianza i quali sarebbero privi di quella funzione che, invece, è ad essi attribuita ed in virtù della quale ci si attende di vederli concretamente all’opera nei rapporti tra governanti e governati e dei cittadini tra loro. La regola generale che accomuna civil law e common law è che la responsabilità è personale unitamente al fatto che si riconosce all’individuo la presenza di alcuni diritti naturali di libertà e di intangibilità della sfera privata, quale ad esempio il diritto alla proprietà privata. L’opposizione tradizionale tra common law e civil law ha alla base, però, anche la presenza di un sostrato politico culturale comune e di un sostrato tecnico giuridico difforme unitamente a problematiche attuali di nuovo comuni. Le tradizioni giuridiche sembrano essere dotate di una evidente singolarità rispetto ad ogni aspetto della cultura. Tale carattere si ricollega alla fusione di vari elementi sia tardo romani che germanici, nel senso che procedure, legislazioni, linguaggi, forme e formule erano largamente riconducibili a modelli comuni all’intera Europa cattolica. La diversità tra civil law e common law si sarebbe, infatti, sviluppata a partire da un ceppo comune altomedievale che segnerebbe la consonanza di valori di fondo e la dissimilitudine di forme tecniche di espressione. La frattura è addebitabile alla diffusione della scientia iuris la quale ha improntato di sé delle sue categorie ordinati e dei suoi metodi scientifici di pensare le tradizioni di civil law. La seconda ricostruzione effettuata, invece, concepisce sia la tradizione di civil law che quella di common law come espressioni di una medesima tradizione giuridica di fondo, chiamata “tradizione giuridica occidentale”, la quale si sarebbe sviluppata all’epoca della riforma gregoriana, come sottoprodotto del grande sforzo intellettuale e politico di rifondazione della chiesa di Roma. Il diritto viene concepito come relativamente autonomo rispetto alla religione ed alla politica, nel senso che queste ultime possono ben influire sul primo, ma non sono il diritto e l’amministrazione dello spazio giuridico viene affidata ad un ceto di professionisti che svolgono attività legali sulla base di una cultura specialistica, usando un proprio linguaggio settoriale e sviluppando una propria cultura e letteratura. Il diritto, in tale visione, viene concepito come un insieme coerente, un sistema integrato e parzialmente autopoietico e questo corpo è organico nel senso che è capace di svilupparsi attraverso il tempo e comprendere nel suo interno meccanismi di autoregolazione i quali ne dirigono l’adattamento al mutare delle circostanze esterne. Urge la necessità di assicurare un coordinamento tra la pluralità di ordinamenti che convivono e competono all’interno della stessa comunità, mentre la sua legittimità si fonda sul fatto che esso si identifica con il concetto sopra eminente di ordine. La tradizione giuridica occidentale è, infatti, parte integrante della civiltà occidentale la quale ha concepito le cose del mondo come un insieme ordinato di fenomeni. Il diritto è l’ordine dei rapporti umani il quale rispecchia nella sua coerenza intellettuale l’ordine universale frutto della razionalità del suo creatore. Le due caratteristiche fondamentali della tradizione giuridica occidentale sono che le singole regole sono intellegibili solo quando siano collegate nel contesto di procedure e istituzioni concettualmente coordinate. La seconda consiste nel postulato per cui la legalità è superiore alla sovranità nel senso che la volontà politica non può sovvertire l’ordine legale il quale apparecchia apposite procedure affinché la prima possa esprimersi in modo legittimo. L’esistenza di tali procedure atte a fornire un canale di espressione legale della volontà politica implica che la pura volontà soggettiva del sovrano non è sufficiente a fondare una regola di diritto. La tradizione giuridica occidentale con le sue radici nell’Europa dell’XI secolo si collega al problema dei rapporti tra giustizia, diritto, politica, morale e religione ed a riguardo la relativa autonomia del diritto, rispetto alla sfera religiosa e politica, consente di collocare in un quadro di valori etico-politico unitari le differenze di struttura tecnica, di categorie ordinanti e di nomenclatura specifica quotidianamente riscontrabili. È da negare che la tradizione giuridica occidentale sia nata da una rivoluzione piuttosto che da una evoluzione della civiltà altomedioevale. La scienza del diritto postula, infatti, la nuova figura del giurista di professione. Tale figura è interpretabile come una risposta alla complessità sociale che si è manifestata in ambienti dominati dal principio di autolimitazione del potere politico il quale non riteneva di poter creare il diritto. La faglia che nell’XI secolo si è aperta tra le esperienze di civil law e di common law non ha negato che esse siano state l’espressione di un medesimo modo di sentire. Anzi si è messa al centro una mentalità comune che ha imposto di pensare il diritto come una serie di regole giuste, aventi carattere impersonale ed un ruolo sovraordinato rispetto all’autorità politica. Sia il common law che il civil law hanno ereditato dal naturalismo l’idea che la regola di diritto non vale perché la sua fonte è legittima ma vale perché il suo contenuto si conforma alla natura delle cose e della morale. L’autonomia del diritto rispetto alla sfera religiosa e politica consente, però, di collocare in un quadro di valori etico-politici unitari le differenze di struttura tecnica, di categorie ordinanti e di nomenclatura specifica quotidianamente riscontrabili si e dedotto, quindi, che il sistema giuridico costituisce la ragione principale delle differenze tra paesi sviluppati e sottosviluppati. Se ne deduce anche che lo sviluppo è possibile solo quando un efficiente sistema istituzionale è accessibile a tutti i cittadini. Il diritto, inoltre, è lo strumento più utile di cui i cittadini dispongono per produrre un miglioramento. Le caratteristiche che un sistema giuridico deve presentare per favorire lo sviluppo sono la tutela dei diritti di proprietà, un assetto che favorisce la conclusione di contratti tra persone estranee, un assetto che limiti al minimo i requisiti necessari per istituire società, un sistema efficace di garanzie del credito che renda sicuri i diritti dei creditori, un efficiente e rapido regime di liquidazione delle imprese insolventi ed un regime fiscale non confiscatorio e non distorsivo. La scienza economica predice che lo sviluppo economico è accelerato quando l’attività d’impresa è libera da politiche regolative delle pubbliche autorità che impongono all’iniziativa economica privata dei vincoli. I sistemi di civil law basati sulla supremazia della legge statale sarebbero pertanto modelli stato centrici che trascurano l’autonomia individuale. Ridefiniti i caratteri delle due tradizioni il confronto tra civil law e common law riguarda la misurazione delle performance economiche dei paesi classificati come appartenenti all’una o all’altra. Di recente si è elaborata una classificazione per cui si parte dall’idea che siano di common law tutti i sistemi nazionali che affidano al formante giurisprudenziale la creazione di regole giuridiche e che siano di civil law tutti quelli che abbiano adottato un codice civile a modello Napoleonico. Ciò evidenzia un limite che trascura una seria analisi delle fonti del diritto nella ricostruzione delle tradizioni giuridiche. Per chiarire quali contingenze storiche abbiano contribuito a creare le differenze tra civil law e common law bisogna partire da una periodizzazione storica che distingua un primo periodo formativo collocabile nei secoli XII e XIV, un periodo di consolidamento che si estende dal IV al XVIII secolo, un periodo delle rivoluzioni che va sino alla prima rivoluzione industriale ed un periodo contemporaneo iniziato negli anni 30 del XX secolo in coincidenza con l’età degli stati sociali. La storiografia contemporanea si caratterizza per il tentativo di fornire alla ricerca storica schemi idonei a cogliere le relazioni complesse tra la lunga durata delle strutture, il mutamento congiunturale e l’arco della breve durata in cui si collocano gli avvenimenti. Certo per comprendere le distanze tra il civil law ed il common law è adeguato collocarci direttamente nel XI secolo. Nei secoli XIX e XX la tradizione giuridico occidentale ha dovuto affrontare, infatti, il passaggio da una civilizzazione materiale in lenta evoluzione ad una in cui si susseguono le ondate della rivoluzione tecnologiche ed alcuni degli istituti che hanno giocato un ruolo importante nel periodo formativo oggi risultano scomparsi o appaiono tropo arcaici.